Uma sentença recente envolvendo uma holding familiar paulista mostra que o risco de ITCMD na distribuição de lucros deixou de ser apenas uma discussão abstrata. Os três autos de infração examinados no processo somam R$ 7.862.663,76. A estrutura possuía uma mãe como usufrutuária das quotas e três filhas como nuas-proprietárias, que receberam a maior parte dos resultados entre 2020 e 2023.
A decisão foi disponibilizada em 25 de agosto de 2026 em mandado de segurança que tramita no Foro Central da Fazenda Pública de São Paulo, com acompanhamento pela consulta processual de primeiro grau do TJSP. Trata-se de sentença sujeita a recurso e sem trânsito em julgado. Ela não representa entendimento definitivo do Tribunal de Justiça de São Paulo nem autoriza concluir que toda holding com usufruto esteja sujeita à mesma cobrança.
O caso é relevante porque reúne elementos recorrentes no planejamento sucessório: doação da nua-propriedade, reserva de usufruto, distribuição desproporcional de lucros, parentesco entre as sócias e repetição das operações por vários exercícios. Também ajuda a compreender uma mudança legislativa posterior aos fatos, pois a LC 227/2026 passou a tratar expressamente da transferência gratuita de frutos não usufruídos.
O que aconteceu no processo
A sociedade possuía capital superior a R$ 53 milhões. A mãe figurava como usufrutuária de quotas avaliadas em aproximadamente R$ 48,3 milhões, enquanto as três filhas eram nuas-proprietárias de participações iguais.
Entre 2020 e 2023, os lucros foram distribuídos reiteradamente em favor das filhas. O Fisco paulista entendeu que a usufrutuária abriu mão dos frutos econômicos das quotas sem uma contrapartida comprovada, produzindo uma transferência gratuita sujeita ao ITCMD.
Foram lavrados três autos de infração. A sentença registra exigência de R$ 1.088.021,52 de imposto para cada nua-proprietária, além de multa equivalente a 100% do tributo e demais acréscimos que integram o valor total discutido.
As contribuintes pediram a anulação das cobranças. A segurança foi denegada em primeiro grau, inclusive quanto ao pedido subsidiário de redução da multa. Como a decisão pode ser impugnada, o desfecho definitivo ainda depende da tramitação posterior.
Por que o usufruto tornou a situação mais sensível
O usufruto separa a propriedade do exercício de determinadas utilidades econômicas. Conforme os artigos 1.390 a 1.394 do Código Civil, ele pode alcançar bens, patrimônios ou quotas-partes, e confere ao usufrutuário, nos limites do título constitutivo, posse, uso, administração e percepção dos frutos.
Doar a nua-propriedade das quotas aos filhos e reservar o usufruto aos pais é uma técnica lícita e comum no planejamento sucessório. O problema analisado não foi a existência do usufruto. Foi o comportamento econômico posterior.
Segundo a sentença, a usufrutuária deixou reiteradamente de receber os frutos atribuídos às quotas para que as nuas-proprietárias recebessem valores superiores. A sequência foi interpretada como uma transferência patrimonial gratuita adicional à doação original da nua-propriedade.
Isso mostra por que contrato social, instrumento de doação e atas precisam ser lidos em conjunto. Uma cláusula isolada pode ser válida, mas o efeito tributário depende também do conteúdo do usufruto, dos direitos atribuídos a cada pessoa e da forma como a estrutura foi executada ao longo do tempo.
O que as contribuintes alegaram
A defesa afirmou que o artigo 1.007 do Código Civil permite estipular participação nos lucros diferente da proporção das quotas. Também apontou previsão expressa no contrato social, deliberações formais, atas mensais e lucros efetivamente apurados e escriturados.
Outro argumento foi o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que impede a legislação tributária de alterar conceitos de direito privado usados para delimitar competências. Na visão das impetrantes, a Fazenda teria requalificado indevidamente uma distribuição societária lícita como doação.
A decisão de primeiro grau entendeu, porém, que as formalidades não afastavam a análise da realidade da transferência. Foram considerados o vínculo familiar, o usufruto, a renúncia reiterada aos frutos, a continuidade da prática por quatro exercícios e a falta de uma justificativa negocial considerada suficiente.
A sentença também observou que eventual trabalho das filhas na administração poderia ser remunerado pelo instrumento próprio. Esse ponto não significa que toda contribuição de um sócio deva ser paga exclusivamente por pró-labore. Ele indica que a justificativa adotada precisa ser juridicamente coerente, comprovável e compatível com o tratamento contábil e tributário da remuneração.
A posição administrativa da Sefaz-SP não proíbe toda desproporção
A Fazenda paulista não afirma que qualquer distribuição desigual gera ITCMD. A Resposta à Consulta Tributária nº 18.603/2018 reconhece que o artigo 1.007 do Código Civil permite critério diferente da participação no capital e que a distribuição desproporcional regular não se confunde com doação.
A mesma distinção aparece na Resposta à Consulta nº 20.952M1/2019. A orientação afirma que a operação lícita deve estar inserida em contexto negocial, sem liberalidade. Se o exame dos fatos revelar intenção gratuita, o nome societário não impede a caracterização da doação.
As respostas a consultas possuem alcance próprio e não funcionam como autorização genérica para qualquer contribuinte. Ainda assim, ajudam a identificar o critério usado pela administração: a desproporção pode ser legítima, mas precisa ser distinta de uma liberalidade.
O que a LC 227/2026 passou a dizer expressamente
A Lei Complementar nº 227, de 13 de janeiro de 2026, criou normas gerais nacionais para o ITCMD. No artigo 147, inciso VI, alínea “d”, a lei incluiu no conceito de doação a transferência gratuita de frutos não usufruídos pelo usufrutuário para o nu-proprietário.
A redação se aproxima diretamente da estrutura discutida na sentença. Há, contudo, uma distinção temporal indispensável. As distribuições questionadas ocorreram entre 2020 e 2023, antes da LC 227/2026. A lei nova não pode ser usada retroativamente para criar ou ampliar um fato gerador relativo a períodos anteriores.
A cobrança do caso foi sustentada no regime vigente quando as operações ocorreram, com base no conceito civil de doação, na legislação paulista e na alegação de dissimulação prevista no artigo 116 do CTN. A regra de 2026 é relevante para operações posteriores porque tornou o enquadramento muito mais explícito no plano nacional.
Para estruturas atuais, portanto, a discussão não se limita mais à interpretação administrativa e judicial sobre razão negocial. Se houver transferência gratuita de frutos do usufrutuário ao nu-proprietário, a própria norma geral passou a enumerar a hipótese como doação.
Por que lucro real e contabilidade regular não encerram a questão
Nesse tipo de autuação, a controvérsia não precisa envolver lucro inexistente ou fraude na escrituração. O Fisco pode reconhecer que o resultado foi efetivamente apurado e, ainda assim, questionar quem possuía o direito econômico aos frutos e por que o valor foi atribuído a outra pessoa.
Contabilidade, balanços e atas continuam indispensáveis. Eles demonstram a existência do lucro e a deliberação societária. O que não fazem, isoladamente, é provar que a transferência foi onerosa ou que existia uma razão econômica diferente da intenção de beneficiar familiares.
Essa diferença é especialmente importante em uma holding familiar. A estrutura pode organizar administração, governança e sucessão, mas não elimina tributos por si só nem transforma automaticamente uma liberalidade em distribuição de resultados.
A multa de 100% também foi mantida na sentença
A penalidade aplicada teve fundamento no artigo 21, inciso II, da Lei paulista nº 10.705/2000, que prevê multa correspondente a uma vez o imposto não recolhido em determinadas hipóteses de lançamento de ofício.
A sentença afastou a alegação de efeito confiscatório. A discussão sobre multas tributárias exige cuidado, pois o Supremo Tribunal Federal diferencia multas moratórias, punitivas e isoladas, e os limites dependem da natureza da infração e do precedente aplicável. O Tema 487 do STF, por exemplo, trata especificamente de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória e não resolve automaticamente uma multa vinculada ao imposto lançado.
Como o processo ainda pode chegar ao segundo grau, a manutenção definitiva da penalidade também não deve ser antecipada.
O que revisar em holdings com usufruto
Famílias que já utilizam doação de quotas com reserva de usufruto devem revisar a estrutura completa, e não apenas a cláusula de distribuição de lucros. Alguns pontos merecem atenção:
- o conteúdo do instrumento de doação e os direitos efetivamente reservados ao usufrutuário;
- a previsão contratual sobre voto, administração e percepção dos frutos;
- a existência e a disponibilidade contábil dos lucros distribuídos;
- os beneficiários, percentuais e frequência das distribuições;
- a eventual gratuidade da passagem dos frutos ao nu-proprietário;
- a justificativa econômica contemporânea e os documentos que a comprovam;
- o tratamento adequado de trabalho, gestão, aportes e outras possíveis contraprestações;
- a aplicação da LC 227/2026 às operações realizadas após sua entrada em vigor.
A revisão deve considerar aspectos societários, civis, tributários e contábeis. Um documento produzido depois do início da fiscalização dificilmente terá a mesma força de uma política clara, coerente com a realidade e registrada antes de cada operação.
Em resumo
O caso significa que toda holding com usufruto está em risco?
Não. O usufruto e a doação da nua-propriedade são instrumentos lícitos. O risco examinado decorreu da atribuição reiterada e considerada gratuita dos frutos às nuas-proprietárias, somada às circunstâncias concretas da estrutura.
A decisão de R$ 7,86 milhões já é definitiva?
Não. Trata-se de sentença de primeiro grau em mandado de segurança, sujeita a recurso e sem trânsito em julgado.
Contrato social, atas e contabilidade afastam o ITCMD?
Esses documentos são indispensáveis, mas podem não bastar se os fatos indicarem uma transferência gratuita. É necessário examinar o direito aos frutos e a causa econômica da destinação adotada.
O que a LC 227/2026 mudou para o usufruto?
A lei passou a incluir expressamente no conceito de doação a transferência gratuita de frutos não usufruídos pelo usufrutuário ao nu-proprietário. Essa regra não deve ser aplicada retroativamente aos fatos de 2020 a 2023.
A multa de 100% foi confirmada definitivamente?
Não. A sentença manteve a penalidade em primeiro grau, mas a questão ainda pode ser submetida às instâncias superiores dentro do próprio processo.
Este conteúdo é informativo. A análise de uma holding com usufruto depende do instrumento de doação, do contrato social, das deliberações, da contabilidade, da legislação aplicável em cada período e dos fatos concretos.
Fontes oficiais
- consulta processual de primeiro grau do TJSP
- Código Civil
- Código Tributário Nacional
- Resposta à Consulta Tributária nº 18.603/2018
- Resposta à Consulta nº 20.952M1/2019
- Lei Complementar nº 227, de 13 de janeiro de 2026
Referências consultadas para contextualização informativa. A interpretação depende do conteúdo integral das normas e decisões aplicáveis.
