Uma cláusula no contrato social autorizando a distribuição desproporcional de lucros não funciona como proteção tributária automática. Decisões recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo mostram que o Fisco pode examinar se, por trás da forma societária, ocorreu uma transferência gratuita de patrimônio entre familiares.
Na Apelação e Remessa Necessária nº 1017523-31.2025.8.26.0196, a 12ª Câmara de Direito Público do TJSP analisou uma distribuição realizada por uma holding familiar. O julgamento, concluído em 20 de fevereiro de 2026 sob relatoria do desembargador Jayme de Oliveira, reformou a sentença favorável aos contribuintes e admitiu a cobrança do ITCMD diante da falta de demonstração de uma razão negocial para a diferença.
O alcance da decisão precisa ser compreendido com cuidado. O Tribunal não afirmou que toda distribuição desproporcional gera ITCMD. O ponto foi mais específico: a autorização societária não impede a fiscalização de verificar se a operação foi uma participação legítima nos resultados ou uma liberalidade com aparência de distribuição de lucros.
O Código Civil permite distribuir lucros de forma desigual
O artigo 1.007 do Código Civil estabelece que, salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção de suas quotas. A ressalva permite que o contrato social adote um critério diferente.
Imagine uma sociedade em que o pai detenha 60% das quotas, a mãe 20% e o filho 20%. Em uma distribuição proporcional de R$ 1 milhão, eles receberiam R$ 600 mil, R$ 200 mil e R$ 200 mil, respectivamente. Com previsão contratual e deliberação adequadas, a sociedade pode adotar outra divisão. Do ponto de vista societário, a desigualdade não é ilícita por si só.
A própria Resposta à Consulta Tributária nº 18.603/2018 da Sefaz-SP reconhece essa possibilidade. Segundo a orientação, a distribuição desproporcional regular não se confunde com doação quando não há ânimo de liberalidade e a operação está justificada por razões negociais.
Essa distinção é decisiva: a desproporção é permitida, mas a regularidade não decorre apenas do nome dado à operação.
Onde o TJSP identificou o risco de ITCMD
O TJSP já havia examinado o tema na Apelação e Remessa Necessária nº 1089011-58.2023.8.26.0053. No acórdão da 4ª Câmara de Direito Público, o colegiado manteve a incidência do ITCMD por entender que a distribuição examinada não possuía justificativa negocial comprovada e apresentava liberalidade.
Naquele caso, a previsão contratual e a deliberação formal não foram consideradas suficientes diante das circunstâncias concretas. O acórdão distinguiu a distribuição desproporcional lícita da doação a partir de dois elementos: propósito negocial na primeira e liberalidade espontânea na segunda.
Outro julgamento, na Apelação nº 1048581-30.2024.8.26.0053, seguiu a mesma linha. A decisão destacou a ausência de substrato fático que justificasse a desproporção e citou o precedente da 4ª Câmara. O conjunto desses casos indica uma orientação relevante no Tribunal paulista, mas não representa tese vinculante nem solução automática para situações diferentes.
Por que a cláusula contratual pode não bastar
A cláusula que permite a distribuição desigual continua importante. Sem ela, a operação pode enfrentar questionamentos societários antes mesmo da discussão tributária. O problema é tratá-la como prova completa de que não houve doação.
A fiscalização tende a perguntar por que determinado sócio recebeu muito mais do que corresponderia à sua participação. Uma ata que apenas registra percentuais, sem explicar os critérios, pode provar que houve deliberação, mas não necessariamente demonstra a causa econômica da diferença.
Em uma holding familiar puramente patrimonial, a questão pode ser ainda mais sensível. Se pais com a maior parte do capital recebem uma parcela pequena dos resultados e filhos minoritários recebem quase todo o valor, a operação precisa ser analisada à luz de sua realidade econômica. A estrutura societária não deve ser apresentada como instrumento de blindagem ou de eliminação automática do ITCMD.
O que pode demonstrar uma razão negocial
Não existe uma lista fechada de justificativas aceitas. A documentação deve refletir fatos reais e contemporâneos à deliberação. Conforme a atividade da empresa e o histórico dos sócios, podem ser relevantes:
- critérios objetivos de desempenho ou contribuição para o negócio;
- aportes, cessões de direitos ou obrigações assumidas e efetivamente comprovadas;
- política societária previamente definida e aplicada com coerência;
- ata detalhada com a justificativa e os elementos usados no cálculo;
- contabilidade regular, com lucro efetivamente apurado e disponível;
- documentos que afastem a existência de uma mera liberalidade entre os envolvidos.
A justificativa precisa ser compatível com a realidade. Se um valor for atribuído como contraprestação pelo trabalho de administração, por exemplo, será necessário examinar se o tratamento jurídico e tributário correto seria remuneração ou pró-labore, e não distribuição de lucros.
Doação e desconsideração da forma adotada
O artigo 538 do Código Civil define doação como o contrato pelo qual uma pessoa, por liberalidade, transfere bens ou vantagens de seu patrimônio para o de outra. É esse elemento gratuito que aproxima certas distribuições do campo de incidência do ITCMD.
A defesa dos contribuintes costuma invocar o artigo 110 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária não pode alterar conceitos de direito privado utilizados para delimitar competências tributárias. Nos casos analisados, porém, o Tribunal entendeu que a fiscalização não estava mudando o conceito de distribuição de lucros, mas verificando a natureza real da operação.
O debate também envolve o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, que trata da possibilidade de desconsideração de atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular o fato gerador, observados os procedimentos legais. A aplicação concreta desse dispositivo pode gerar controvérsias e depende do processo administrativo e das provas de cada caso.
Um exemplo prático do risco
Considere uma holding com patrimônio de R$ 20 milhões, na qual o pai possui 80% das quotas e dois filhos possuem 10% cada. A sociedade apura R$ 2 milhões de lucro. A divisão proporcional seria de R$ 1,6 milhão para o pai e R$ 200 mil para cada filho.
Se a deliberação destinar R$ 200 mil ao pai e R$ 900 mil a cada filho, a previsão contratual pode tornar a divisão societariamente possível. Ainda assim, será necessário explicar por que os filhos receberam, cada um, R$ 700 mil acima da proporção de suas quotas. Se a realidade indicar apenas a intenção de antecipar patrimônio aos descendentes sem contrapartida, o risco de caracterização de doação aumenta.
Isso não significa que o imposto sempre incidirá sobre todo o valor distribuído. A extensão de uma eventual cobrança depende da legislação estadual, da construção do auto de infração, da parcela considerada gratuita e das provas disponíveis.
O que a LC 227/2026 altera
A Lei Complementar nº 227, de 13 de janeiro de 2026, instituiu normas gerais nacionais sobre o ITCMD. Entre outros pontos, estabeleceu a progressividade das alíquotas conforme o valor transmitido e regras para a base de cálculo de quotas e ações.
Para participações societárias sem mercado ativo, o artigo 154 exige metodologia tecnicamente idônea e prevê um valor mínimo associado ao patrimônio líquido ajustado a mercado, acrescido do fundo de comércio conforme a legislação do ente tributante. Essas regras são especialmente relevantes para doações de quotas e planejamento sucessório.
A lei complementar não converteu automaticamente toda distribuição desproporcional em doação. A discussão permanece ligada à natureza econômica da operação: participação legítima nos resultados ou transferência gratuita de patrimônio. Também é necessário observar a legislação específica do Estado competente.
Doação de quotas e usufruto exigem análise conjunta
Quando a estrutura combina doação de quotas com reserva de usufruto e posterior distribuição de resultados, os documentos não podem ser lidos isoladamente. É preciso conferir quem possui o direito aos frutos, o conteúdo da reserva, a titularidade das quotas, a deliberação societária e a escrituração contábil.
Uma sequência de atos formalmente válidos pode ser questionada se o conjunto revelar uma transferência gratuita diferente daquela declarada. Por outro lado, a proximidade temporal entre operações não autoriza, sozinha, a conclusão de que houve simulação. A análise exige fatos, documentos e respeito ao procedimento fiscal.
Cuidados antes de deliberar a distribuição
A melhor prevenção ocorre antes da transferência dos valores. A sociedade deve confirmar a existência de lucro distribuível, revisar o contrato social, registrar a deliberação e guardar os documentos que sustentam o critério adotado.
Também convém avaliar a coerência com distribuições anteriores, a posição de usufrutuários e nus-proprietários, eventuais aportes e a tributação de formas alternativas de remuneração. A justificativa produzida apenas depois do início de uma fiscalização tende a ter menor força probatória.
Uma holding pode ser útil para organizar administração, sucessão e governança. Seu resultado depende, contudo, da estrutura concreta e da execução continuada. Ela não elimina tributos por si só, não torna gratuita uma transferência onerosa nem transforma automaticamente uma liberalidade em distribuição de lucros.
Em resumo
A distribuição desproporcional de lucros é proibida?
Não. O artigo 1.007 do Código Civil permite que os sócios estipulem uma participação nos resultados diferente da proporção das quotas. A operação precisa observar o contrato, a deliberação e a realidade econômica.
Quando o TJSP tem admitido a cobrança de ITCMD?
Nos casos em que a desproporção não apresentou justificativa negocial comprovada e as circunstâncias indicaram uma liberalidade, o Tribunal admitiu que a operação fosse tratada como doação.
Uma cláusula no contrato social afasta o imposto?
Não necessariamente. A cláusula é relevante para a regularidade societária, mas pode ser insuficiente se não houver documentação contemporânea e coerente sobre a razão econômica da diferença.
A LC 227/2026 transformou a distribuição desigual em doação?
Não. A lei criou normas gerais para o ITCMD, inclusive sobre progressividade e avaliação de participações societárias, mas a caracterização de doação continua dependendo da natureza e das circunstâncias da transferência.
As decisões do TJSP valem automaticamente para todas as holdings?
Não. São julgamentos de casos concretos e não constituem uma tese vinculante geral. Eles revelam, porém, um risco interpretativo que deve ser considerado na documentação e na governança da sociedade.
Este conteúdo é informativo e não substitui a análise jurídica, tributária e contábil da operação concreta.
Fontes oficiais
- artigo 1.007 do Código Civil
- Resposta à Consulta Tributária nº 18.603/2018 da Sefaz-SP
- acórdão da 4ª Câmara de Direito Público
- Código Tributário Nacional
- Lei Complementar nº 227, de 13 de janeiro de 2026
Referências consultadas para contextualização informativa. A interpretação depende do conteúdo integral das normas e decisões aplicáveis.
