O que muda na prática
- Para famílias com múltiplas holdings
- Avalie unificar as sociedades por incorporação total caso a estrutura esteja complexa ou redundante, resguardando sempre um propósito negocial genuíno.
- Para advogados e contadores
- Reúna documentação robusta (atas, demonstrações contábeis e registro completo) para provar a sucessão universal da incorporação e antecipar resistências municipais.
Uma família com duas ou três holdings patrimoniais, criadas ao longo dos anos por razões que já não fazem tanto sentido hoje, costuma esbarrar em uma pergunta prática quando decide simplificar essa estrutura: unir as sociedades por incorporação vai gerar ITBI sobre os imóveis que estão dentro delas? A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça de São Paulo indica que, em determinadas condições, a resposta pode ser não, mesmo quando a sociedade envolvida exerce atividade imobiliária.
Em julgamento da 18ª Câmara de Direito Público, o TJSP afastou a cobrança de ITBI sobre imóveis transferidos em razão da incorporação total de uma sociedade por outra, reconhecendo que a operação decorreu de sucessão universal de patrimônio, e não de uma compra e venda individualizada de bens. O ponto que torna esse precedente particularmente relevante é que a atividade imobiliária preponderante da incorporadora, que normalmente afastaria a proteção contra o ITBI, não foi suficiente para impedir o reconhecimento da não incidência nesse caso específico.
O que é uma incorporação total
Na incorporação societária, uma empresa absorve integralmente outra sociedade, que é extinta. A incorporadora passa a suceder a incorporada em todos os seus direitos e obrigações, incluindo imóveis, contratos, créditos, dívidas, participações societárias e obrigações trabalhistas e tributárias. É uma operação diferente de uma simples compra e venda de ativos entre empresas, porque não há aquisição isolada de um bem específico, mas sim a absorção de todo um patrimônio de uma só vez, com o desaparecimento jurídico da sociedade incorporada.
No caso analisado pelo TJSP, o município pretendia cobrar o imposto sobre os imóveis que passaram para a incorporadora. O Tribunal considerou que não houve aquisição onerosa individualizada desses bens, já que eles foram transmitidos como parte da totalidade do patrimônio da sociedade incorporada, dentro de uma sucessão universal.
Por que a atividade imobiliária preponderante não impediu a não incidência
A Constituição prevê que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ressalvados os casos em que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de imóveis. Essa ressalva, prevista para reorganizações em geral, é o que normalmente afasta a proteção quando a empresa envolvida atua no ramo imobiliário.
O ponto central do julgamento está no artigo 37, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional, que estabelece uma regra específica: o teste da atividade preponderante não se aplica quando os bens são transmitidos juntamente com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Segundo a linha adotada pelo TJSP, quando existe incorporação total, a incorporadora recebe todo o conjunto patrimonial da sociedade extinta dentro de uma única operação de sucessão universal, e não uma transferência seletiva de imóveis específicos. Nesse contexto, o exercício de atividade imobiliária pela incorporadora deixa de ser, por si só, suficiente para autorizar a cobrança.
O colegiado destacou ainda que, uma vez comprovada a incorporação total, o direito à não incidência se torna evidente com base na prova documental da própria operação societária, como a ata da assembleia que deliberou pela incorporação e a matrícula dos imóveis envolvidos, sem depender de perícia sobre a receita operacional da empresa adquirente, análise que normalmente seria necessária para verificar a preponderância imobiliária em outras hipóteses.
Dois fundamentos jurídicos que levam ao mesmo resultado
A não incidência pode ser sustentada por dois caminhos relacionados, mas tecnicamente distintos. O primeiro está na própria materialidade do imposto: o ITBI alcança transmissões onerosas de bens imóveis, e a incorporação total não configura uma compra e venda autônoma de cada imóvel, mas uma sucessão do patrimônio completo da sociedade incorporada. O segundo está nas regras específicas de não incidência para reorganizações societárias, combinadas com a exceção do artigo 37, parágrafo 4º, do CTN.
Na prática, o resultado costuma ser o mesmo, o afastamento do imposto, mas a distinção importa porque municípios podem sustentar que a operação societária teve conteúdo econômico oneroso ou foi estruturada exclusivamente para transferir imóveis de forma disfarçada. Por isso, a conclusão correta não é que toda transferência imobiliária entre empresas relacionadas está livre do ITBI, mas que, diante das características concretas de uma incorporação genuína e total, o Tribunal reconheceu a não incidência.
O que diferencia esse caso da integralização de capital
É comum confundir essa discussão com a controvérsia sobre integralização de capital, tratada anteriormente pelo Tema 796 do STF, mas as duas situações são estruturalmente diferentes. Na integralização, um sócio pessoa física ou jurídica transfere um imóvel para formar ou aumentar o capital social de uma empresa, e a discussão gira em torno dos limites da imunidade constitucional quanto ao valor efetivamente integralizado. Na incorporação total, uma sociedade inteira absorve o patrimônio de outra, que é extinta, e a discussão passa pela sucessão universal e pela regra específica do artigo 37, parágrafo 4º, do CTN.
Uma simples compra e venda de imóveis entre empresas, por sua vez, permanece sujeita à incidência normal do ITBI, e a transferência parcial de ativos específicos entre sociedades, sem uma incorporação total genuína, pode não receber o mesmo tratamento favorável reconhecido nesses julgamentos.
Por que isso interessa a holdings familiares
Imagine uma família que, ao longo dos anos, constituiu duas holdings patrimoniais distintas: uma concentrando imóveis e outra reunindo participações societárias em outras empresas. Se os sócios decidirem simplificar essa estrutura, incorporando integralmente uma sociedade pela outra, com a extinção da primeira e a absorção completa de seu patrimônio pela segunda, essa linha jurisprudencial fortalece o argumento de que os imóveis não estão sendo vendidos isoladamente, mas apenas acompanhando a sucessão universal de todo o patrimônio da sociedade incorporada.
Isso pode ser relevante em operações destinadas a simplificar estruturas familiares, reduzir custos administrativos, concentrar imóveis em uma única sociedade, reorganizar participações entre empresas do mesmo grupo, preparar uma sucessão empresarial ou eliminar holdings que se tornaram redundantes ao longo do tempo. Ainda assim, a vantagem tributária não deveria ser o único fundamento da operação. É importante que existam razões empresariais, patrimoniais ou sucessórias genuínas e demonstráveis por trás da reorganização.
Por que essa proteção não é automática nem garantida
Este é o ponto que exige mais cautela. A própria 18ª Câmara do TJSP, em outro julgamento, já negou a imunidade de ITBI a uma holding em um caso diferente, o que mostra que o resultado depende fortemente das circunstâncias concretas de cada operação, e não apenas da existência formal de uma incorporação no papel. Se a operação apenas utilizar o nome de incorporação, mas tiver como resultado prático a venda isolada de determinados imóveis, mantendo a sociedade original em atividade ou dando indícios de que a extinção foi apenas formal, o município pode alegar simulação, abuso da forma jurídica ou ausência dos requisitos do artigo 37, parágrafo 4º, do CTN.
Alguns elementos tendem a ser decisivos para sustentar a não incidência nesse tipo de caso: a incorporação precisa ser efetivamente total, com extinção regular da sociedade incorporada, transferência conjunta de todos os ativos e passivos, e não apenas dos imóveis, escrituração contábil coerente com a operação, atos societários regularmente registrados em junta comercial, ausência de indícios de compra e venda disfarçada, propósito negocial compatível com uma reorganização genuína, e ausência de transferência seletiva apenas de determinados bens específicos.
O que fazer antes de executar uma incorporação com imóveis
Antes de estruturar uma incorporação dessa natureza, vale analisar a legislação específica do município onde cada imóvel está localizado, já que a orientação municipal pode variar significativamente e alguns municípios podem resistir a reconhecer a não incidência administrativamente. Também é recomendável verificar o procedimento necessário para obter o reconhecimento formal da não incidência antes do registro, avaliando se será necessário requerimento administrativo, mandado de segurança ou ação declaratória, e reunir desde o início a documentação que comprove a genuinidade da operação, especialmente atas societárias, demonstrações contábeis e o registro completo dos atos de incorporação.
Mesmo diante de uma decisão favorável como essa, é prudente considerar a possibilidade de resistência municipal, avaliando o tempo e o custo de uma eventual discussão administrativa ou judicial antes de assumir que a operação estará automaticamente livre do imposto.
Fontes oficiais
Referências consultadas para contextualização informativa. A interpretação depende do conteúdo integral das normas e decisões aplicáveis.
