Em 19 de setembro de 2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de uma decisão monocrática do Ministro Sérgio Kukina, determinou que a discussão sobre a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS deve ser tratada no Supremo Tribunal Federal (STF), por se tratar de uma questão constitucional. Kukina decidiu pelo sobrestamento dos recursos e enviou o caso ao STF, encerrando a discussão no STJ sobre o tema.
A Natureza Constitucional da Discussão
O ministro Sérgio Kukina tomou sua decisão com base no fato de que o debate sobre a inclusão de tributos federais na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) envolve aspectos constitucionais que foram analisados em ADPFs 189 e 190 pelo STF. Nessas ações, o Supremo decidiu que as leis municipais não podem excluir valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas na Lei Complementar nº 116/2003, que regulamenta o imposto.
Essa determinação foi feita nos REsps 2455017, 2144749 e 2144754, em que o ministro aplicou o artigo 1.031, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), que torna a decisão de sobrestamento irrecorrível. Kukina entendeu que, como a questão já foi analisada pelo STF em casos anteriores, cabe ao Supremo decidir se o PIS e a Cofins podem ser excluídos da base de cálculo do ISS.
O Impacto da Decisão
A decisão do ministro Sérgio Kukina afeta diretamente as empresas e contribuintes que buscam a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ISS, alegando que esses tributos federais não compõem o preço do serviço, que é a base de cálculo do imposto municipal. Ao transferir a competência para o STF, Kukina evita que o Superior Tribunal de Justiça julgue a questão, respeitando a decisão anterior do STF nas ADPFs 189 e 190.
A Discussão sobre o Conceito de Preço do Serviço
No caso específico dos recursos analisados pelo STJ, os acórdãos de origem basearam-se no entendimento firmado pelo STF nas ADPFs, segundo o qual não há previsão legal para excluir tributos federais da base de cálculo do ISS. No entanto, os contribuintes defendem que o PIS e a Cofins, assim como o ICMS, representam um ingresso transitório no caixa das empresas, já que devem ser repassados ao fisco federal. Portanto, esses tributos não fariam parte do preço do serviço, que é a base de cálculo do ISS.
Segundo o advogado Thiago Machado, sócio da área tributária do escritório Portugal Vilela, há uma semelhança entre a discussão atual e o Tema 69, conhecido como a “tese do século”. Nesse julgamento, o STF definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para Machado, o argumento dos contribuintes de que um tributo não pode ser a base de cálculo de outro tributo segue a mesma lógica do Tema 69.
Precedentes no STF
Embora o Plenário do STF ainda não tenha julgado a inclusão de tributos federais na base de cálculo do ISS, as 1ª e 2ª Turmas da Corte já decidiram casos semelhantes de forma unânime, desfavorável aos contribuintes. Em decisões recentes, a Corte afirmou que não há previsão legal para excluir tributos federais da base de cálculo do ISS, conforme a Lei Complementar nº 116/2003.
A 1ª Turma do STF, por exemplo, decidiu em março e agosto de 2024 que os tributos federais devem compor a base de cálculo do ISS, nos AREs 1.469.426 e 1.497.379. Da mesma forma, a 2ª Turma, em agosto de 2024, no ARE 1.494.685, seguiu o mesmo entendimento, aplicando a Lei Complementar nº 116/2003 e reforçando que não há base legal para a exclusão dos tributos federais.
O Que Esperar do STF?
O Supremo Tribunal Federal será o responsável por definir, em decisão final, se o PIS e a Cofins podem ou não ser excluídos da base de cálculo do ISS. O julgamento será crucial para consolidar a jurisprudência sobre a matéria e definir o entendimento aplicável a todos os contribuintes.
O Tema 118, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, está sendo analisado pelo STF no RE 592.616. O julgamento foi iniciado em agosto de 2024 e encontra-se suspenso com um placar empatado (2×2). Caso os ministros do STF sigam o mesmo raciocínio do Tema 69, é possível que o julgamento seja favorável aos contribuintes, estabelecendo que tributos não podem compor a base de cálculo de outros tributos.
Conclusão
A decisão do Ministro Sérgio Kukina no STJ de transferir a discussão sobre a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS ao Supremo Tribunal Federal encerra o debate na instância do STJ e coloca o STF como o órgão competente para resolver definitivamente a controvérsia. A questão tem grande impacto para empresas de diversos setores, que buscam uma redução da carga tributária ao excluir tributos federais da base de cálculo de impostos municipais.
Conforme o julgamento prosseguir no STF, será importante acompanhar a decisão final, que poderá definir se a inclusão do PIS e da Cofins na base do ISS será mantida ou se seguirá a mesma lógica do Tema 69, que definiu a não inclusão do ICMS na base de cálculo de outros tributos.
